Идеального механизма для передачи бизнеса наследникам в российском праве по-прежнему нет
Для владельцев капиталов текущий год обещает быть непростым: условия трансграничного налогового планирования ужесточились, зарубежные банки все чаще требуют подтверждать источники дохода, а если захочется передать бизнес наследникам — идеального механизма для этого в российском праве по-прежнему нет. Юристы считают, что на фоне недавних законодательных изменений собственникам бизнеса лучше пересмотреть свою стратегию владения активами, и объясняют, как обеспечить преемственность имущества после смерти бенефициара.
Регуляторные процедуры
В текущем году для владельцев капиталов существенно изменился ландшафт налогового планирования: вступило в силу большое число поправок в области российского налогообложения.
К числу наиболее значимых из них игроки юридического рынка отнесли пересмотр соглашений об избежании двойного налогообложения (всего их у России более 80) с рядом стран, которые используются в качестве классических холдинговых юрисдикций для владения российским бизнесом. С 1 января изменилось соглашение с Кипром, в прошлом году поправки были согласованы с Люксембургом и Мальтой. Вступивший в силу новый налог на доходы в виде дивидендов, переводимые из России на счета за рубежом, составляет 15% против предыдущих 5–10%. Сейчас переговоры об аналогичном пересмотре действующего соглашения ведутся с Нидерландами, но, вероятно, приведут к его денонсации, прогнозирует партнер практики по оказанию услуг частным клиентам Tomashevskaya & Partners Андрей Шпак.
Партнер налоговой и юридической практики PwC в России Екатерина Лазорина отмечает, что инвесторы, использующие Кипр, пока не торопятся массово покидать эту юрисдикцию из-за опасений, что соглашения с другими странами также изменятся. «Ряд инвесторов (если речь идет о компаниях с российскими акционерами) переходит в Россию или использует прозрачный подход для дивидендных выплат»,— говорит она. Также, по ее словам, собственники недвижимости начали рассматривать альтернативные механизмы для вложений, например паевые фонды: ЗПИФ позволяет устранять двойное налогообложение, и инвестор уплачивает налог только при выходе из инвестиции.
Частных инвесторов коснулась еще одна поправка — введение нового режима налогообложения для физических лиц. Максимальная ставка НДФЛ при доходе свыше 5 млн руб. повысилась до 15%, также введен налог с вкладов свыше 1 млн руб. По мнению аналитиков, у этого новшества есть «побочный эффект»: доступ фискалов к информации о доходах российских налогоплательщиков стал существенно шире.
Изменилась льгота по долгосрочному владению акциями: российские физические лица и компании получили право без налога продавать акции иностранных компаний, находящиеся в их собственности пять и более лет. Андрей Шпак отмечает, что теперь у инвесторов будет больше возможностей для налогового планирования, если они решат реструктурировать портфель.
Сюрпризом для российских налоговых резидентов стали перемены в законодательстве о контролируемых иностранных компаниях (КИК). Ранее налоговая инспекция не требовала подавать отчетность по КИК, если прибыль такой компании оказывалась ниже порогового значения. С 2021 года отчетность нужно подавать в любом случае, даже если годовая прибыль КИК составила менее 10 млн руб. Одновременно резко повысились санкции за неподачу уведомления: теперь размер штрафа составляет 1 млн руб. на одну компанию для каждого акционера (если считать штрафы за неподачу как уведомления, так и отчетности). «По нашему опыту многие российские владельцы капитала, ранее «прятавшиеся» от российских налоговых органов в силу незначительности штрафов для иностранных компаний без прибыли, в этом сезоне раскрыли свои незадекларированные КИК как раз под воздействием новых штрафов, а часть наших клиентов воспользовалась новым режимом «фиксированного налога»»,— сообщает господин Шпак. По мнению Екатерины Лазориной, отечественные ставки фиксированного налога и НДФЛ относительно невысоки по сравнению с мировыми и это создает благоприятные условия для того, чтобы граждане, проживающие за рубежом, возвращались в Россию. «Воспользуются ли они этой возможностью — покажет время»,— говорит она.
Знаковым 2021 год стал и для сферы информационных технологий: в результате «налогового маневра» российские IТ-компании из числа разработчиков ПО, баз данных и электронной продукции получили сверхльготный режим с возможностью платить налог на прибыль по ставке 3% (вместо базовых 20%) и страховые взносы по ставке 7,6% (вместо 30,2%) с одновременным ограничением льгот по НДС при лицензировании программного обеспечения. Предполагается, что государственные меры поддержки поспособствуют снижению оттока IТ-компаний из российской юрисдикции.
Неприятной неожиданностью для бизнеса стало изменение порядка налогообложения дивидендов, выводимых за рубеж. В мае прошлого года Минфин опубликовал законопроект, который почти обнулял возможность использования так называемого сквозного подхода — применения ставки 0% вместо 13% на дивиденды в адрес иностранной компании, если фактическим правом на них обладает налоговый резидент РФ. После обсуждения проекта закона с бизнес-сообществом ведомство установило переходный период: льготы по дивидендам для иностранных компаний, ставших российскими резидентами, и льготы по дивидендам для российских компаний, полученным по «сквозному подходу», сохранятся до конца 2023 года. Как полагает Екатерина Лазорина, в результате этих изменений российский бизнес получит потенциал к упрощению операционных структур.
Доходы попросят обосновать
В нынешнем году активы россиян начали жестче контролировать не только на родине, но и за рубежом. По мнению руководителя практики по оказанию услуг частным клиентам Tomashevskaya & Partners Нелли Томашевской, ключевой риск для состоятельных лиц — это превращение денег из «абсолютной ценности» в условный актив, доступ к которому можно потерять в любой момент, если история происхождения их средств покажется безымянному банковскому клерку недостаточно убедительной.
А банковский комплаенс с каждым годом все серьезнее требует от клиентов обосновывать источники дохода, иногда вынуждая их подтверждать законность даже незначительных переводов. По мнению аналитиков, возросшая строгость банков во многом связана с ужесточением позиции регуляторов: «Например, за последние десять лет сумма претензий регуляторов разных стран к одним лишь швейцарским банкам превысила $10 млрд»,— комментирует Нелли Томашевская.
Практикующие юристы говорят, что российский клиент допускает как минимум две ошибки, которые обеспечивают ему повышенное внимание иностранных банков. Во-первых, еще недавно многие из клиентов, управляя капиталом и активами, задачу «заплатить поменьше налогов, а в идеале — не платить их вообще» видели одной из основных. И решение этой задачи нередко требовало разрыва между формой трансакции и ее экономическим смыслом. Во-вторых, российские клиенты, не слишком вникая в детали комплаенса, склонны делегировать эти вопросы своим подчиненным, а к запросам дополнительной информации со стороны банков и контролирующих органов относятся довольно пренебрежительно. «По итогу на фоне растущих рисков банкам проще отказать в обслуживании, чем разбираться в историях о происхождении денег с необъяснимыми поворотами, разрывами или несостыковками, какими бы причинами они ни вызывались»,— резюмирует госпожа Томашевская.
Обмен информацией между налоговыми органами разных стран постоянно совершенствуется, и задача спрятать активы за рубежом от российских проверяющих органов становится все сложнее, а отдача от нее — ниже. «На этом фоне, как ни странно, налоговые декларации превращаются в один из ключевых источников подтверждения законности происхождения средств, а стратегия многих российских владельцев капитала постепенно смещается от «безналоговой» к «низконалоговой», в рамках которой российские 15% НДФЛ, а тем более 6% для ИП выглядят по мировым меркам более чем конкурентоспособно»,— говорит Андрей Шпак.
Риски подтверждения легальности применимы и к наследству — оно перестает быть основанием для безболезненного принятия капитала и автоматического получения доступа к деньгам. Наследники часто не знают, каким образом зарабатывалось состояние, и обосновать его «чистоту» им бывает куда сложнее, чем изначальному бенефициару. «Если в состав наследства входят денежные средства на счетах в зарубежных банках — нужно заранее сообщить менеджеру банка о потенциальных наследниках, предусмотреть возможность их доступа к информации о счетах и документах, подтверждающих внесение и легальность денег. Именно наследникам придется доказывать банку законность происхождения капитала, а это может занять время»,— советует партнер «Аснис и партнеры» Кира Корума.
Подстраховаться при передаче
Повышенный интерес со стороны банков — лишь часть разноплановых проблем, которые сопровождают наследование больших «русских» состояний. Чтобы нивелировать хотя бы часть из них, бенефициару, планирующему передачу активов, для начала полезно определить состав, стоимость и местонахождение имущества, а также предусмотреть механизм раскрытия информации о его составе собственным наследникам. «Нередко они этого не знают, а нотариус не уполномочен заниматься розыском наследственной массы»,— объясняет Кира Корума.
Сложности при планировании может вызвать и сам состав преемников. Среди них могут оказаться лица с обязательной долей в наследстве — такое условие может сделать невозможным передачу бизнеса конкретному лицу, указанному бенефициаром, отмечает заведующий МГКА «Бюро адвокатов «Де-юре» Никита Филиппов. Не стоит забывать о необходимости выделения доли второго супруга в совместно нажитом имуществе, обязательствах перед иждивенцами или партнерами по бизнесу. В конце концов, наследников может быть просто много.
Для того чтобы наследники в будущем могли войти в бизнес, юристы рекомендуют заранее синхронизировать с наследственными инструментами всю корпоративную документацию. К примеру, уставы и соглашения участников фирмы могут содержать запреты на вступление в бизнес третьих лиц. «Такие положения часто пишутся сделочными юристами без оглядки на жен и наследников»,— предупреждает партнер юридической фирмы «Петроль, Чиликов» Олеся Петроль. И владельцу, перед которым стоит задача передать компанию, следует проанализировать корпоративные документы, а при необходимости — переработать их. «Здоровая корпоративная структура — реальный совет директоров, продуманное распределений компетенций между органами управления, система сдержек при принятии решений — то, что может помочь бизнесу нормально функционировать после смерти бенефициара»,— добавляет госпожа Петроль.
Иногда наследники по закону получают значительные активы в отсутствие не только корпоративных структур, но и простого завещания. Результат такой передачи плачевен: стоимость имущества в ходе распределения между преемниками может снизиться как минимум вполовину. Если наследование происходит по российскому праву, одна из причин такого итога в том, что наследники приобретают долю в каждом из наследуемых активов. «Если делятся недвижимость или бизнес, а наследников много и они конфликтуют, активы блокируются на многие годы: адекватного механизма выхода из deadlock (англ. «тупик, безысходное положение».— “Ъ”) в российском праве нет. Бизнес за это время может рухнуть»,— говорит Олеся Петроль.
Проблемой может стать и возраст преемников: на сделки с имуществом несовершеннолетних требуется согласие органов опеки, а это усугубляет deadlock. Если же в наследственную массу попадают активы, расположенные в странах с высоким наследственным налогом (США, Великобритания, Испания, Франция), перед распределением их между наследниками государство может забрать до 40–60% от наследства.
Избежать этих проблем помогло бы элементарное составление завещания в одной или нескольких юрисдикциях, уверены юристы.
Еще одна головная боль в передаче бизнеса — использование родственников и друзей в качестве номинальных держателей активов. «Зачастую это происходит вообще без оформления каких-либо договоренностей»,— сетует Олеся Петроль. Поскольку в России не существует понятия номинала, наследников поджидают следующие риски: во-первых, после смерти бенефициара доверенные лица могут отказаться раскрывать свое владение и передавать им активы. Во-вторых, номинал может умереть раньше бенефициара, и тогда даже при наличии завещания в пользу истинного владельца имущества наследники номинала могут предъявить претензии на активы, предупреждает Кира Корума.
Оптимальный траст
Опрошенные “Ъ” эксперты считают, что идеального механизма передачи бизнеса по наследству в российских законах пока не существует. И собственник, который планирует передать свое состояние следующим поколениям, оказывается перед выбором: или раздать наследникам конкретное имущество с возможностью управлять им, как заблагорассудится, или же разместить активы в зарубежных фондах и трастах — впоследствии наследники будут получать выплаты от этих структур, но имуществом распоряжаться не смогут. «Если воля наследодателя в том, чтобы не дать наследникам быстро разбазарить активы, вариант с иностранными структурами остается приоритетным, если не единственным»,— считает Олеся Петроль.
Хорошим выбором будет классический трастовый фонд, учрежденный и работающий по английскому праву — по мнению управляющего партнера АБ «Юшин и партнеры» Анатолия Юшина, он вполне отвечает сегодняшним требованиям рынка.
Имущество, переданное в траст, по российскому праву не включается в наследственную массу: оно выбывает из собственности наследодателя, и его передача преемникам не будет ограничена нормами о наследовании. «Это позволяет преодолеть неустранимые недостатки российского законодательства, в том числе правила об обязательной доле в наследстве и необходимости выделения обязательной доли супруга»,— комментирует Никита Филиппов. Передача актива в траст также позволит избежать уплаты налога на наследство, который за рубежом достаточно высок, подсказывает Кира Корума.
Решить по-русски
Работающих правовых механизмов, которые помогают обеспечить преемственность бизнеса, в России не так уж много. Основным из них юристы считают наследственный фонд — он учреждается нотариусом после смерти наследодателя на основании завещания. Цель этого института, с одной стороны, передать бизнес в руки профессиональных управляющих, а с другой — юридически гарантировать, что будущие наследники получат доходы от активов, размещенных в фонде.
Отчасти его можно рассматривать как кальку английского траста, но, по мнению аналитиков, в сравнении с зарубежными аналогами он обладает рядом значительных недостатков: создается посмертно, не позволяет преодолеть правило об обязательной доле в наследстве, для него не предусмотрено налоговых льгот, практика применения отсутствует, а правовое регулирование содержит пробелы.
Популярность приходит к этому институту медленно — с 2018 года создается около 500 фондов в год, притом что по состоянию на 2021 год среднее количество юридических лиц в России превысило 3 млн. Тем не менее российский траст известен состоятельным россиянам: по словам юристов, его используют влиятельные персоны, попавшие в санкционный список.
Владелец капитала, который состоит в браке, также может подписать со своим супругом совместное завещание или брачный договор — они позволят распорядиться бизнесом и заранее согласовать доли с остальными наследниками и супругом. Но если спутник жизни переживет наследодателя, он сможет изменить или отменить эти документы, предупреждает Никита Филиппов.
Также наследодатель вправе составить завещание или наследственный договор, назначить доверительного управляющего или заключить с партнерами по бизнесу корпоративное соглашение, которое бы устраняло разногласия между ними и наследниками.
Преемственность бизнеса можно предусмотреть и в уставе компании. Анатолий Юшин рекомендует прописать в нем возможность получения согласия иных участников фирмы на то, чтобы к наследникам умершего перешли права на его долю в бизнесе. «Если участники не дадут такого согласия, наследник вправе получить действительную рыночную стоимость этой доли, аналогично участнику, выходящему из капитала ООО»,— предлагает он. Никита Филиппов, наоборот, рекомендует предусмотреть в уставе условие, по которому наследники могут входить в состав компании независимо от согласия других участников.
Юристы подчеркивают, что перечисленные механизмы передачи бизнеса по наследству, кроме доверительного управления,— явление для России достаточно новое и российское наследственное право требует дальнейшей модернизации.
Альтернативные инвестиции
Стремясь сохранить капиталы, рациональные российские инвесторы ищут способы диверсифицировать портфель. Популярной альтернативой традиционным вложениям в последнее время становятся инвестиции в искусство, если судить по новостям о громких судебных делах или арестах кредиторами собраний частных музеев.
Помимо того что арт-вложения обозначают принадлежность инвестора к определенной культурной элите, они могут приносить высокий доход. «Огромное количество предметов искусства находится в частных руках, лежит «в сундуках» и коммерчески не используется. При определенной повестке и медиаподдержке для умножения стоимости достаточно будет стряхнуть с них пыль и организовать выставку»,— полагает Олеся Петроль.
Арт-инвестиции, как и любые другие, требуют проверки на безопасность и грамотного due diligence, особенно если предмет искусства приобретался у частного лица, а не аукционного дома. Юристы советуют провести экспертизу стоимости и подлинности вещи, проверить права продавца, исключительные права на произведения и выявить претензии третьих лиц. Также стоит определиться с тем, как будет проходить структурирование сделки (покупатель будет приобретать объект лично или через специально созданную структуру). «Ошибки при покупке, скажем, картины, предположительно вышедшей из-под кисти всемирно известного художника, могут повлечь миллионные потери»,— предупреждает Олеся Петроль.
Часть инвесторов предпочитает вкладываться в проблемные и стрессовые активы — предприятия, которые находятся в предбанкротном состоянии или продаются на торгах в ходе банкротства. Партнер юридической компании «Сотби» Антон Красников рассказывает, что в практике их фирмы наиболее востребованы услуги по «сборке» активов, например формированию единого имущественного комплекса, искусственно разделенного прежним собственником между несколькими юридическими лицами, «глубокому» due diligence, разработке корпоративных и налоговых механизмов для реализации сделок, а также их непосредственному сопровождению.
По словам господина Красникова, большинство инвесторов предпочитает не покупать проблемный долг, а инвестировать непосредственно в актив, приобретая его с торгов в ходе процедуры банкротства. «Это, пожалуй, наиболее безопасный способ покупки имущества должника: публичный характер торгов и их процедура, строго регламентированная законом, минимизируют риски возможного оспаривания сделки»,— говорит юрист.
Генеральный директор инвестиционной платформы INCROWD Виль Шафеев рассчитывает, что в ближайшем будущем число проблемных активов увеличится, а настороженность рынка по отношению к ним упадет. «Наша платформа включена в реестр операторов инвестиционных платформ ЦБ РФ и способна реализовать совершенно разные проекты: от привлечения капитала для покупки предметов искусства при помощи NFT-токенов до срочного сбора средств на исполнение государственного контракта. Однако сейчас мы сосредоточились на работе над проектами, связанными с недвижимостью банкротов»,— говорит он. По мнению господина Шафеева, инвестиции в коммерческую и жилую недвижимость банкротов достаточно прозрачны и несут минимальное количество рисков при стабильно высокой доходности.
Газета «Коммерсантъ» Приложение «Юридический бизнес». 13.05.2021
